Okresní státní zastupitelství
v Prostějově, Rejskova 14, 796 85 Prostějov
Věc: Stížnost proti
usnesení OSZ v Prostějově č.j. ZT 108/2013-90 ze dne 25.10.2013
Dne 30.10.2013 obdržel obviněný předmětné
usnesení OSZ v Prostějově, které zastavilo trestní stíhání obviněného
z důvodu dle § 172 odst. 1 písm.ve) trestního řádu, nikoliv z důvodu
dle § 172 odst. 1 písm.b) trestního řádu, jak obviněný doložil. S právní
argumentací obviněného z evropského a českého práva se OSZ řádně
nevypořádalo.
I.
Netrestnost
skutku z hlediska evropského práva
Obviněný OSZ v Prostějově uvedl sice
formální, nicméně zcela zásadní právní argumentaci z hlediska nadřazeného
evropského práva.
Obvinění dle § 283 trestního zákoníku
předpokládá nemožnost doložit důkaz k oprávněnému jednání. Za oprávněné jednání nenaplňující skutkovou postatu daného
trestného činu se považuje povolení k nakládání s návykovými látkami
vydávané Ministerstvem zdravotnictví ČR na základě zákona o návykových látkách
(dále jen ZoNL).
Obvinění je založeno na tom, že obviněný jednal
bez příslušného povolení, a tedy jednal neoprávněně.
Povolení k zacházení
s návykovými látkami dle § 8 ZoNL a absolutní zákaz pěstování konopí
s obsahem nad 0,3% THC dle § 24 ZoNL však představuje tzv. technický
předpis ve smyslu čl. 1 odst. 3,4
a 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES
ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti
norem a technických předpisů a předpisů pro služby informační
společnosti (dále jen směrnice 98/34).
Členské země EU jsou povinny
všechny legislativní úpravy s povahou technického předpisu před jejich
přijetím nejprve notifikovat Evropské komisi. Konkrétně čl. 8 odst. 1 směrnice
98/34 stanoví: „[S] výhradou článku 10, členské státy sdělí neprodleně
Komisi každý návrh technického předpisu […]“. Tato skutečnost rovněž
implicitně vyplývá z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen
Soudní dvůr) týkající se směrnice 98/34 a zejména z rozsudku ve věci C-390/99 Canal
Satélite Digital.
S ohledem na důležitost
směrnice 98/34 rozhodl Soudní dvůr po důkladné úvaze v bodě 54 ve
věci C-194/94 CIA Security International, že Evropské komisi neoznámený technický předpis je
nevymahatelný. Tato judikatura je neměněna a v posledních
letech měl Soudní dvůr příležitost ji aplikovat v trestních věcech, jako je věc
C‑267/03 Lindberg týkající trestního stíhání v případě hracích
automatů či ve věci C-20/05 Schwibbert týkající se trestního stíhání za
neuvádění označení na kompaktních disků osvědčující dodržování autorských práv.
V rámci novelizací ZoNL po vstupu
ČR do EU však nedošlo od roku 2004 až
do roku 2012 k oznámení novelizací ZoNL Evropské komisi v souladu
se směrnicí 98/34. Uveďme, že od roku 2004 do roku 2012 proběhlo celkem 11
novelizací ZoNL. Klíčová pak je novelizace zákonem č. 141/2009 Sb., kterou byl
změněn § 8, kdy tento přešel z režimu, kdy na povolení k zacházení s návykovými
látkami nárok nebyl, na režim, kdy na vydání daného povolení nárok je.
První
česká notifikace ZoNL Evropské komisi 21.5.2012 je
doložitelná z databáze TRIS směrnice 98/34 a je uvedena
pod značkou 2012/329/CZ
(viz http://ec.europa.eu/enterprise/tris/ rubrika „search by number…“). Tato notifikace se však týká novelizace
ZoNL, která ještě není součástí právního řádu ČR.
Tím se § 8 a 24 ZoNL stávají na základě
ustálené judikatury Soudního dvora, jakožto neoznámené předpisy Evropské komise
ve smyslu směrnice 98/34, nevymahatelné.
Zaprvé, dle rozsudku ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, bod 47, představuje
povolení pro obchodovatelnost určitého výrobku, tj. v předmětné věci § 8
ZoNL, technický předpis, který tím, že byl po vstupu ČR do EU změněn, ale
nikoliv podroben oznamovací proceduře směrnice 98/34, se stává nevymahatelný.
Zadruhé,
skutečnost, že novelizací § 8 ZoNL zákonem č. 141/2009 Sb. došlo v porovnání
s předchozí právní úpravou k usnadnění podmínek pro obchod daného
zboží, je pro oznamovací povinnost, jak vyplývá z rozsudku věci C-273/94 Evropská komise proti Nizozemskému
království, bod 13, zcela irelevantní.
Zatřetí,
skutečnost, že jde o kategorii omamných látek, jakožto a priori
neobchodovatelného zboží, na uvedeném nic nemění, neboť dle rozsudku Soudního
dvora ve věci C-137/09 Josemans, bod 36,
představují omamné látky pro lékařské a vědecké účely obchodovatelné a tudíž
pod právo EU spadající zboží. Vzhledem k tomu, že ČR ve svém právním řadu
nijak nerozlišuje mezi obchodovatelnými omamnými látkami pro léčbu a vědu na
straně jedné a neobchodovatelnými omamnými látkami za jinými účely na straně
druhé, lze formální námitku nenotifikace a nevymahatelnosti daných technických
předpisů obecně uplatnit.
Začtvrté, změnou
zákonného režimu § 8 ZoNL na systém povolení získal absolutní zákaz pěstování
konopí s obsahem nad 0,3% THC v § 24 ZoNL samostatného významu. Pokud
totiž předtím neexistoval právní nárok na pěstování konopí s obsahem pod
hranicí 0,3% THC, tak nyní takovýto právní nárok existuje. Nicméně uvedený
právní nárok je však podmíněn požadavkem 0,3% THC, v čem je nutno spatřit
samostatnou technickou specifikací (charakteristiku
výrobku) ve smyslu čl. 1 odst. 3 směrnice 98/34, na jejímž základě vzniká
nutnost členskému státu EU oznámit daný technický předpis Evropské komisi.
Na
obviněného proto nelze nahlížet jako na osobu, která jednala neoprávněně,
nemohl naplnit skutkovou podstatu vytýkaného trestného činu a je potřeba jej
v plném rozsahu zprostit obvinění.
Otázkou práva EU a vymahatelnosti
směrnice 98/34 vůči §§ 8, 24 ZoNL se opakovaně zabývalo ministerstvo
zdravotnictví, které svůj právní názor změnilo až po jednání Nejvyššího soudu
ČR v říjnu v roce 2011.
Ministerstvo zdravotnictví roky
mylně tvrdilo, že ZoNL není potřeba notifikovat dle povinnosti směrnice 98/34,
protože ZoNL byl přijat před vstupem ČR do EU, a jakékoliv právní argumenty,
důkazy a praxi z jiných členských zemí EU zcela ignorovalo.
Nejvyšší
soud ČR dne 27. října 2011 v rámci sp. zn. 8 Tdo 1231/2011 v této
věci rovněž mylně rozhodl, když uvedl, že ZoNL není potřeba notifikovat
dle směrnice 98/34, protože ZoNL těží z vyjímky čl. 10 směrnice 98/34,
neboť se omezuje na transpozici závazného práva EU a zejména nařízení. Tento mylný právní názor Nejvyššího
soudu ČR v následujícím roce exekutiva vyvrátila výše uvedenou notifikací
ZoNL pod značkou 2012/329/CZ. Nejvyšší soud při projednávání 8 Tdo 1231/2011 pominul elementární principy evropského práva
a pletl si režim nařízení a směrnic (přičemž Soudní dvůr jednoznačně zakazuje
transpozici nařízení, viz rozsudek Soudního dvora ve věci 34/73 Variola) a dále nebyl schopen doložit
údajné evropské nařízení absolutně zakazující pěstování konopí s obsahem
nad 0,3% THC, které prý bylo transponováno. Konopí je však mj. normálním
léčivem a obchodovatelným farmaceutickým zbožím (viz zákon č. 50/2013 Sb. známý
jako konopí do lékáren, jež rovněž nebyl dle směrnice 98/34 Komisi oznámen) a
z hlediska vědecké a medicínské dostupnosti občanům je rovněž uvedeno již
v preambuli Jednotné úmluvy o omamných látkách z roku 1961. Mj. i proto se
na toto konopí a zacházení s ním rovněž vztahuje směrnice 98/34, jejímž
cílem je zamezení bariér v mezinárodním obchodním styku. Nejvyšší soud při projednávání sp.
zn. 8 Tdo 1231/2011 bohužel v dané věci odmítl položit
Soudnímu dvoru předběžnou otázku dle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské
unie (dále jen SFEU), ačkoli byl k tomu povinen, jelikož 1) jeho rozhodnutí
záviselo na výkladu práva EU, přičemž nebyly splněny výjimky judikatury
Soudního dvora, jež zprošťují vnitrostátní soudy od povinnosti předběžnou
otázku položit a 2) rozhodoval jako soud poslední instance, tedy slovy čl. 267
odst. 3 SFEU jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky
(srov. nález ÚS 1009/08 ze dne 08.01.2009.ve věci Pfizer, body 22 a 30).
V případě, že by mělo KSZ v Brně pochybnosti
obviněného zprostit obvinění z důvodu § 172 odst. 1 písm.b) trestního řádu, žádá obviněný, aby KSZ prostřednictvím soudu k výkladu
práva EU v předmětné věci položilo soudu předběžnou otázku Soudnímu dvoru.
II.
Pochybení
policie při měření THC v konopí
Postup Policie ČR při měření obsahu THC v konopí nebyl v
souladu se zákonem, což vedlo k umělému navyšování množství zadrženého
konopí, resp. THC s důsledky v posuzování skutku z hlediska
tzv. většího než malého množství.
§ 2, písm. f) ZoNL definuje rostlinu konopí jako celou „nadzemní část rostliny
z rodu konopí, jejíž součástí je vrcholík“. Policie však měřila množství THC jen z drobného vzorku
vrcholíků (viz spis), čímž logicky došlo k enormnímu
navýšení obsahu zadrženého THC. Podle výkladu definice konopí dle ZoNL
mělo policejní měření THC v konopí probíhat z reprezentativního
vzorku rozemletého množství celého
zadrženého množství rostlin konopí včetně stonku, listí, okvětí,
květu, semen atd. (viz ZoNL), což se
však nestalo a výsledná hodnota změřeného THC tak byla enormně uměle navýšena.
K navyšování množství zadrženého konopí, resp.
obsahu THC obviněný uvedl a OSZ v Prostějově opakovaně doložil, že Policie
ČR neměla a pravděpodobně stále nemá žádnou závaznou vyhlášku či alespoň právně
závazný metodický předpis pro zajištění konopí a měření THC v konopí
(ověřováno v lednu 2013 dle zákona o svobodném přístupu
k informacím), jako je uvedena v příloze č.1 Nařízení ES č.
1122/2009 pro kontrolu odrůd konopí s obsahem do 0,3% THC. Toto
pochybení při měření THC nejlépe ilustruje fakt, že i když se definice
nezákonných odrůd konopí uvedená v §
289 odst. 3 trestního zákoníku, resp. k tomu vztažnému vládnímu nařízení,
od 4.1.2012 zcela zásadně změnila na definování konopí pouze jako vrcholíku bez
semen a větviček (čili pouze květu, okvětí a listí) a nikoliv celého objemu
rostliny včetně stonů a kořene, jak bylo uvedeno do 4.1.2012, policie při
změně předmětného vládního nařízení nevydala žádný pokyn pro změnu měření THC
v konopí, přestože výsledné rozdíly v množství THC jsou až
stonásobné! Navíc tři zcela odlišné definice konopí dle § 2, písm. f) ZoNL dávají rovněž zcela odlišné výsledné
množství THC při jeho měření na THC podle znění dané definice.
Obviněný dal OSZ v Prostějově ke zvážení,
zda by se otázkou měření THC v konopí policií a z toho vztažného
vyvozování trestnosti skutku neměl nejprve zabývat Ústavní soud
z důvodu porušování čl. 39 Listiny,
protože Policie ČR takto závažnou skutečnost v důsledku omezující občany
na jejich právech realizuje bez jakéhokoliv zákonného či podzákonného opatření
a v rozporu s definicí konopí dle zákona. S ohledem na
fakt, že 2, písm. f) ZoNL dává tři zcela odlišné definice konopí, a
při měření THC i zcela odlišné naměřené hodnoty, měla by být při měření THC při
trestněprávním řízení používána metodika dle definice, která je uvedena výše
(celá nadzemní část rostliny konopí, jejíž součástí je vrcholík) a je pro
potenciálního pachatele nejvýhodnější. Dodejme, že znění definice konopí dle § 289 odst. 3. trestního zákoníku, resp.
předmětného vládního nařízení, které je odlišné od všech znění definic dle § 2, písm. f) ZoNL nebylo předmětem nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 13/12, který od 1.8.2013 zrušil pouze
odst. 2 § 289 trestního zákoníku
k určování tzv. většího než malého množství.
Důkazem
nezákonných důsledků legislativně nezakotveného měření THC v konopí policií není jen možnost
navyšování množství THC při vlastním měření (kdy mj. policista může nebo
nemusí dát analýze drobný vzorek zralé a
na THC vysoce potentní části rostliny z květu, nebo naopak listy či nezralé a na
THC prosté např. spodní části konopí), ale i mylné posuzování trestného jednání
u pěstování naprosto legálních certifikovaných odrůd konopí (přičemž není
povinností občana mít pouze certifikované odrůdy). Konkrétně šlo o pochybení (nejen) u 108 kusů již zralých a usušených
rostlin certifikované odrůdy Finola (stopy č. 1 a 2), které údajně
přesahovaly limit THC, protože metodika měření THC policií odporovala závazné
metodice uvedené v příloze č.1 Nařízení ES č. 1122/2009. To, že u
dalších stovek rostlin certifikovaných odrůd konopí a jejich kříženců (stopy
3-8, 11-13) nedošlo při měření k
překročení limitu THC, má jednoduché vysvětlení: rostliny byly nezralé a
nebyl překročen kritický 10 den odkvětu, dokdy je možné měřit obsah THC (viz
metodika EU). U stop 9 a
10 (kříženci necertifikovaných odrůd, 21 rostlin), přestože byly rovněž
nezralé, už bylo více než měsíc po odkvětu, a proto bylo množství THC nad limitem.
III.
Netrestnost
skutku dle českého práva
Obviněný svým jednáním nezpůsobil žádnou škodu,
naopak, viz OSZ v Prostějově doložené reference odbornosti
obviněného včetně nominace na cenu města Olomouce z roku 2013.
Dle § 12
odst. 2 trestního zákoníku lze trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní
důsledky s ní spojené uplatňovat jen
v případech společensky škodlivých. Společenská škodlivost se v
trestním právu uplatňuje jako tzv. materiální korektiv formálního pojetí
trestných činů, který má napomoci uplatnit princip ultima ratio trestněprávního
postihu. K pojetí subsidiarity trestní represe se vyjadřoval již vedoucí
autorského kolektivu trestního zákoníku Prof. Pavel Šámal, když napsal, že „princip subsidiarity trestní represe má povahu
významného interpretačního pravidla, které napomáhá zákonnou skutkovou podstatu
konkrétního trestného činu i jeho formální znaky vyložit podle jejich smyslu“ (P. Šámal: K problému formálního a materiálního pojetí
a pojmu trestného činu v připravované kodifikaci trestního zákoníku. Právní
rozhledy 17/2007, s. 637). Obviněný je přesvědčen, že jeho jednání je v plném
souladu s podmínkami dle § 12 odst. 2 trestního zákoníku, neboť jeho
jednání není společensky škodlivé, naopak.
Současně se
obviněný domnívá, že jeho jednání bezezbytku naplňuje první odstavec § 31
trestního zákoníku, tzv. Přípustné riziko, protože společensky
prospěšného jednání nešlo dosáhnout jinak. Citujme ustanovení: Trestný čin nespáchá, kdo v souladu s dosaženým stavem
poznání a informacemi, které měl v době svého rozhodování o dalším postupu,
vykonává v rámci svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce
společensky prospěšnou činnost, kterou ohrozí nebo poruší zájem chráněný
trestním zákonem, nelze-li společensky prospěšného výsledku dosáhnout jinak.
Jak
je doloženo v referencích, byl obviněný nejen zakladatelem odborné společnosti,
ale i vedoucím výzkumu a od roku 2000 marně žádal ministerstvo zdravotnictví o
povolení k pěstování konopí k výzkumu.
Závěrem
obviněný uvádí, že je přesvědčen, že jednal oprávněně, protože povolení k
zacházení s omamnými látkami a jedy (bez výjimky) rovněž upravuje § 5 ZoNL,
který byl od 1.4.2013 ve vztahu ke konopí významně změněn zákonem č. 50/2013
(konopí do lékáren) o identifikaci zacházení s konopím pouze s obsahem pod
0,3% THC. Dle odstavce 5 tohoto ustanovení ve znění do 1.4.2013 se „povolení k zacházení nevyžaduje
k získávání, skladování a zpracování
konopí k účelům průmyslovým (pro vlákna a semena) a pokusnickým,
jakož i k obchodu s konopím za těmito účely“. V tomto zákoně, avšak ani nikde jinde, není termín
„pokusnictví“ definován a konopí není v daném ustanovení zákona limitováno
výší obsahu THC. Obviněný je přesvědčen, že jeho jednání lze pod pokusnictví
podřadit. Obvinění je tak v rozporu s výše uvedeným ustanovením ZoNL, a
tedy i v rozporu s čl. 39 Listiny.
V Olomouci dne 31.10.2013
(a zpracované 18.5.2013)
(a zpracované 18.5.2013)
Dušan Dvořák, narozen 12.1.2013, bytem Tylova
2, 779 00 Olomouc
